la pénalisation du droit des marchés publics:I partie

La pénalisation du droit des marchés publics
Auteur : Catherine Prebissy-Schnall, Maître de conférences Date de publication: 28/07/2003
Note : Cet article est la synthèse d'un ouvrage complet de Mme Catherine Prebissy-Schnall, Maître de conférence en droit public à l'université de Paris X Nanterre.
Références : "La pénalisation du droit des marchés publics", publié aux éditions LGDJ dans la collection Bibliothèque de droit public (tome 223).
Cette démarche particulière de recherche se situant à l'intersection du droit des marchés publics et du droit pénal a pour objectif de présenter l'architecture complète d'un droit pénal de la commande publique. La pénalisation des marchés publics reste, en effet, un mouvement peu exploré par la doctrine, ou toujours sous l'angle du délit d'octroi d'avantage injustifié. L'imprécision des statistiques pénales en ce domaine, l'absence de volet économique et financier dans le code pénal, le nombre relativement élevé de décisions de justice non diffusées ou encore l'absence de formation spécifique des magistrats révèlent que l'émergence d'un droit pénal directement applicable aux marchés publics n'a pas été construit comme un champ de connaissance spécifique.
Se retranchant dans la rigueur scientifique, il convenait, autant que de besoin, d'éviter toute réflexion sur un droit administratif prospectif, exercice difficile si ont tient compte de la lente formation du contentieux pénal de la commande publique et de la difficulté à suivre l'évolution de la matière des marchés. En effet, les réformes entreprises dans l'objectif de sécuriser les acheteurs publics obligent le chercheur à une remise en perspective constante du phénomène de pénalisation au regard des nouvelles données apportées par la réglementation des marchés et les contentieux administratifs et financiers s'y afférents.
Si l'irruption du juge pénal dans le secteur des marchés publics correspond à des profonds dysfonctionnements dans les rapports entre l'argent public et le droit des contrats et à une réalité sociale dominée par le culte de l'argent, le phénomène de pénalisation correspond donc à une réalité juridique qu'il convient de définir.
La définition de la pénalisation du droit des marchés publics
Notion évolutive et polymorphe, la notion de pénalisation recouvre des réalités très différentes et se rattache tant aux actes commis volontairement, intentionnellement ou frauduleusement qu'à ceux commis par négligence ou imprudence.
Cependant, toutes les infractions commises dans l'exercice d'activités de marchés publics ne se constituent pas au stade de la préparation ou de la passation du marché. A côté du respect des principes de transparence, de concurrence et de neutralité dans l'attribution des marchés publics, s'ajoute le respect du principe de prudence dans l'exécution du marché. Ce principe de prudence invite le décideur public comme l'entrepreneur à être particulièrement attentifs au respect des règles d'hygiène et de sécurité sur les chantiers.
Si le mouvement de pénalisation pour les infractions non intentionnelles se distingue de celui lié à la corruption, la pression pénale engendrée par les poursuites pour manquements aux obligations de sécurité et de prudence fortement retracées par la presse et le caractère complexe du délit de favoritisme à la frontière du délit matériel justifiait de tenir compte, dans la réflexion, des différentes facettes de la pénalisation.
Par ailleurs, les agents publics des différents pays d'Europe sont également touchés par le phénomène de la pénalisation de la vie publique, notamment dans le domaine des infractions non intentionnelles. Dans la mesure où le délit de favoritisme constitue une exception en Europe, les atteintes volontaires à la réglementation des marchés sont, quant à elles, appréhendées par le biais des infractions de corruption. Le recours au droit comparé s'est donc avéré nécessaire tout au long des développements de l'ouvrage compte tenu de l'importance des échanges internationaux et du développement de l'intégration communautaire dans le secteur de l'achat public.
Au regard de la qualification juridique imprécise du mouvement de pénalisation, un certain nombre de problèmes juridiques se sont posés parmi lesquels deux questions au moins s'imposaient :
Comment encadrer la répression du délit de favoritisme pour éviter toute pénalisation croissante?
Quel est le rôle joué par la pénalisation et son impact sur l'évolution du droit administratif général ?
Pour répondre à ces deux préoccupations, il est apparu indispensable de replacer la répression des infractions aux règles de passation et d'exécution des marchés publics dans le système d'ensemble de leur contrôle en décrivant d'abord toutes les difficultés et défis particuliers que rencontre le juge pénal dans ce domaine (I) et en montrant, ensuite, que la pénalisation peut jouer comme un catalyseur des contrôles administratifs et financiers (II)
I. Les difficultés et défis particuliers du juge pénal en cas d'infractions aux règles de la commande publique
La cartographie des différentes infractions liées aux marchés publics montre qu'il n'existe pas véritablement un arsenal répressif propre aux marchés publics. Seul le délit d'octroi d'avantage injustifié, spécifique à l'achat public, aisé à mettre en œuvre, avec un caractère comminatoire marqué joue un rôle préventif contre les pratiques corruptrices et vient utilement compléter les dispositions réprimant, d'une part, la corruption, dans la mesure où il est constitué en l'absence de contrepartie, et, d'autre part, le délit d'ingérence qui ne permet pas de punir des faits de financement occultes par le biais des marchés publics.
L'arsenal répressif mis en place oblige ainsi non seulement à connaître la réglementation des marchés mais aussi à connaître les moyens et les méthodes de travail des professionnels qui cherchent à se situer dans les zones les moins contrôlées ou dans celles les plus difficilement contrôlables.
Pour mieux appréhender les atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'avènement du nouveau code pénal a donné au juge pénal de nouveaux pouvoirs pour une plus grande liberté d'appréciation. La pénalisation du droit des marchés publics incite dès lors à exposer de manière dynamique et évolutive de quelle manière le juge pénal va examiner les moyens utilisés par les praticiens pour atteindre les objectifs économiques fixés et leur conformité au droit des marchés. L'objectif est ainsi de trouver un nouveau point d'équilibre entre l'efficacité et la régularité de la commande publique sur la base duquel l'acheteur public pourra procéder à une dévolution sécurisée des marchés publics et offrir ainsi une première garantie d'un fonctionnement loyal de la concurrence (1). La crédibilité de la répression semble donc dépendre du degré d'autonomie dont le juge pénal dispose dans le jugement des questions de droit administratif. Cette autonomie dans la recherche des éléments constitutifs de l'infraction de favoritisme laisse entière la question de l'apparition d'une notion pénale du marché public (2).
1. La pénalisation comme dispositif de protection des marchés publics
Le travail du juge pénal sera d'autant plus difficile que les infractions de favoritisme ont un caractère très technique qui repose sur une réglementation complexe. La très grande diversité des agissements constatés ont pour point de départ une mauvaise définition des besoins qui entraîne l'acheteur public vers un choix trop emprunt de subjectivité suspecté alors de favoritisme. Le juge devra ainsi trancher de l'existence ou non d'un favoritisme en se fondant sur la traduction des besoins à satisfaire : Plus le décideur public exprimera de façon rigoureuse son besoin, moins il y aura de risque de constitution du délit de favoritisme. La précision et l'exhaustivité des exigences contribuent, en effet, à s'assurer ultérieurement de la bonne exécution du marché.
Le champ d'application de la répression est également très large, la qualité des personnes susceptibles d'enfreindre le droit des marchés publics étant très diverse. Cette répression ne concerne pas seulement l'auteur ou le coauteur de l'infraction mais également toutes les personnes, qui, à des degrés divers (complicité ou recel), ont commis les faits constitutifs des délits de favoritisme, de prise illégale d'intérêts ou de corruption.
La répression des manquements aux devoirs d'impartialité, de probité et de prudence est, par ailleurs, une répression spéciale dans la mesure où elle ne concerne que quelques acteurs de l'achat public et précisément ceux visés par le Code pénal par l'appellation de “ personnes dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une mission de service public ou investies d'un mandat électif public ”. En pratique les peines prononcées concernent principalement les personnes physiques susceptibles d'intervenir dans le processus de la commande publique. Elles peuvent néanmoins s'appliquer exceptionnellement aux personnes morales de droit public comme de droit privé. Cette question de la responsabilité pénale des personnes morales pour les infractions commises dans l'exercice d'activités de marchés publics est une question nouvelle, complexe et pour laquelle une réflexion doit être menée en parallèle avec celle sur la définition des contours de l'incrimination d'octroi d'avantage injustifié.
Une réforme pourrait être envisagée afin d'attirer les acheteurs publics en tant que personnes morales devant les juridictions pénales et non pas seulement leurs dirigeants. A l'heure actuelle, une telle mise en cause n'est pas possible, mais cette situation peut être ressentie à certains égards (délit de favoritisme et complicité) comme un vide juridique.
La pénalisation du droit des marchés publics peut ainsi être perçue comme une intervention du juge pénal dans la gestion publique locale, comme un jugement de valeur porté sur le comportement des acteurs de l'achat public opéré par le juge répressif.
En effet, même si l'acheteur public est en première ligne, le candidat malheureux ne cherche pas forcément à obtenir la condamnation de la personne responsable du marché. Il a besoin de savoir qui est précisément à l'origine du manquement, pourquoi et comment. Pour trouver les réponses à ces questions et ainsi apporter la preuve des faits, le magistrat doit nécessairement apprécier de manière concrète et détaillée les différentes phases du processus décisionnel de dévolution d'un marché, le contexte de l'acte fautif et le périmètre d'action des agents publics afin d'identifier le prévenu.
Or, au regard de la qualification imprécise du mouvement de pénalisation, une question s'impose : quel est le degré d'autonomie dont le juge pénal dispose dans le jugement des questions de droit administratif ?
2. La pénalisation comme création d'une notion pénale du marché public
La pénalisation du droit des marchés publics a mis face à face deux mondes qui s'ignoraient jusqu'ici : celui de la justice pénale et celui de l'achat public. Le déficit de connaissances entre ces deux mondes a pour effet d'inquiéter les acteurs de l'achat public en ce sens qu'ils redoutent que, dans l'appréciation de la réglementation des marchés publics et de leur éventuelle violation, les juridictions répressives s'écartent des règles tracées par la jurisprudence administrative et provoquent ainsi l'émergence d'une notion pénale du marché public (a). On laisse ainsi le soin au juge pénal d'apprécier la portée du délit de favoritisme et d'adapter la répression à la situation critique des activités de marchés (b).
a. Le renforcement de la plénitude de juridiction du juge pénal
Investies d'une plénitude de juridiction renforcée par l'article 111-5 du code pénal, les juridictions pénales ne s'estiment pas tenues, en effet, de renvoyer les questions préjudicielles au juge administratif et s'attribuent en conséquence le pouvoir de qualifier les marchés publics à l'origine des poursuites. Instaurant ainsi une dualité des juridictions compétentes pour connaître des marchés publics, l'irruption du juge pénal a non seulement pour conséquence de faire vaciller les quelques éléments de certitude sur les notions mêmes qui fondent le droit de la commande publique mais oblige également à remettre en cause les techniques d'application de ce droit dès lors qu'elles sont susceptibles d'entraîner l'acheteur public vers le favoritisme.
Dans la mesure où le juge pénal n'est pas, a priori, le juge naturel pour appréhender le mieux les atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, la répression pénale est-elle en conséquence adaptée au secteur des marchés publics ?
b. Les inconvénients de la plénitude de juridiction
La pénalisation est tributaire des signalements portés à la connaissance des parquets. La plupart des actes frauduleux liés aux infractions sur les marchés publics sont par définition consensuels et motivés par un intérêt mutuel. Il en résulte que le juge d'instruction éprouve de très grandes difficultés à recueillir des preuves fiables relatives à ces infractions.
Les infractions spécifiques peuvent ainsi être découvertes par des organismes spécialisés non juridictionnels jouant un rôle compensateur du travail du juge comme la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics et les conventions de délégations de service public, les services de la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et le Service central de prévention de la corruption.
Si la pénalisation a surtout pour effet de rendre le juge pénal maître de l'interprétation des faits et donc juge de l'action administrative, il convient également d'analyser ce nouveau champ du droit qui procède d'une logique individuelle et autonome par rapport aux systèmes de contrôles existants dans le secteur des marchés publics.