Modalités d’application du DAHIR n°1-56-211 du 11 décembre 1956 (8 joumada II 1376) relatif aux garanties pécuniaires exigées des soumissionnaires et adjudicataires de marchés publics.
Circulaire n°72/CA B du 26 novembre 1992 de Monsieur le Premier Ministre.
Le dahir n° 1-56-211 du 8 joumada I 1376 (11 décembre 1956) a réformé le régime antérieur des garanties pécuniaires applicables aux soumissionnaires et adjudicataires de marchés publics, institué par le dahir du 26 Rabia I 1335 (20 janvier 1917) et complété et modifié par les dahirs du 8 Hija 1348 (7 mai 1930) et 25 Chaoual 1364 (2 octobre 1945).
La présente instruction a pour objet de définir les modalités d’application de ce texte en tenant compte d’autre dispositions qui lui ont apporté des modifications (dahir n°1-59-074 du 10 février 1959) instituant la Caisse de Dépôt et de Gestion).
Elle abroge et remplace la circulaire du 16 juin 1930 (B.O. n°922 du 27 juin 1930) ainsi que la circulaire 108/SGC du 22 janvier 1937 (B.O n° 1265 du 22 janvier 1937), qui d’ailleurs ne traitent pas tous les aspects de la question et se trouvent en partie dépassées, faute d’actualisation.
I - BASES ESSENTIELLES DU REGIME DE GARANTIES
Le dahir susvisé détermine les garanties pécuniaires exigibles des candidats aux marchés, pour assurer à la personne publique concernée la couverture de leurs engagements et de leur responsabilité. Ces garanties comprennent :
1) - Le cautionnement provisoire que doit fournir le candidat pour garantir le sérieux de sa participation à la concurrence et à la réalité de son intention d’exécuter le marché s’il en est proclamé attributaire;
2) - Le cautionnement définitif déposé par le titulaire du marché, pour garantir sa solvabilité en raison des responsabilités qu’il pourrait encourir en cas de mauvaise exécution du marché ou des sommes dont il pourrait se trouver éventuellement débiteur;
3) - La retenue de garantie que l’administration peut opérer sur le règlement des prestations effectuées par le contractant, à titre de garantie complémentaire pour le cas où le cautionnement définitif s’avérerait insuffisants.
Le cautionnement provisoire ou définitif est constitué en numéraire ou en valeur (cautionnement réel). Toutefois, il peut être remplacé par une caution personnelle et solidaire (cautionnement personnel) et cette faculté peut s’appliquer également à la retenue de garantie.
A - CHAMP D’APPLICATION
1) - Le régime de garantie s’applique à tous les services publics gérés par un organisme public, c’est-à-dire aux divers services de l’Etat, aux collectivités locales et aux établissements publics. Seuls sont donc exceptés les services publics concédés à des organismes primés.
Par établissement public, il faut entendre à la fois les établissements publics administratifs et les établissements publics industriels ou commerciaux. Toutefois ces derniers peuvent utiliser plus largement les possibilités de dispenses.
Les dispositions du dahir susvisé s’étendent à toutes les collectivités locales et à leurs groupements qui représentent d’ailleurs, juridiquement, des établissements publics.
2) - Le régime des garanties de solvabilité exigées des soumissionnaires et adjudicataires de marchés publics a un caractère purement contractuel car le dahir qui l’institue représente, essentiellement, un simple cadre légal : sauf disposition impérative, ces garanties n’existent que dans les conditions et limites précisées dans les cahiers des charges régissant le marché.
C’est ainsi que les dispenses éventuelles comme l’importance des garanties exigées et l’action susceptible d’être exercée sur celles-ci sont, sous la réserve précisée ci-dessus, laissées à la détermination desdits cahiers afin de tenir compte des cas d’espèce qui se présentent;
Comme l’implique la rédaction de l’article 1er du dahir, al. 3, les mêmes cahiers peuvent exiger d’autres garanties particulières. Toutefois, cette possibilité exceptionnelle doit reposer sur des considérations propres au marché.
B - CAUTIONS PERSONNELLES ET SOLIDAIRES
Compte tenu de l’importance des garanties pécuniaires susceptibles d’être exigées d’eux, les contractants des personnes publiques peuvent éprouver des difficultés à constituer des cautionnements en numéraire ou en valeurs.
1) - Afin de diminuer leurs charges, tout en conservant à l’administration les garanties nécessaires, le texte de base admet, en remplacement, un système de cautionnement personnel dont les principes essentiels sont les suivants :
- ce cautionnement personnel peut remplacer tous les types de garanties (cautionnement provisoire, cautionnement définitif, retenue de garantie) et peut s’appliquer à l’un d’eux comme à l’ensemble;
- le choix entre le cautionnement réel (en numéraire ou en valeurs) et le cautionnement personnel est laissé au soumissionnaire ou dévolutaire du marché; celui-ci peut donc, s’il le préfère, fournir ses garanties sous forme de cautionnement réel;
- le cautionnement personnel et admis sans formalité pourvu que la caution ait été préalablement agréée par le Ministre des Finances. Toutefois, son utilisation en remplacement de la retenue de garantie, si celle-ci est prévue au marché, doit faire l’objet d’une demande expresse de l’entrepreneur ou fournisseur;
- la caution personnelle et solidaire répond, envers les personnes publiques concernées, des sommes dont le soumissionnaire ou contractant viendrait à être débiteur.
2) - Dans le délai prévu par le cahier des charges, l’établissement autorisé qui entend cautionner le soumissionnaire ou le titulaire du marché doit fournir une déclaration sur papier timbré conforme aux modèles indiqués dans les annexes n°1, 2 et 3 (1)
Depuis la diffusion de la circulaire du 16 juin 1930, la « puissance » globale du cautionnement des organismes autorisés à se porter caution est suivie au moyen de carnets de contrôle annotés par les services compétents du Ministère des Finances et par les services de marchés. Cette procédure s’avère à l’expérience trop lourde et sans intérêt pratique. Il a donc été décidé de supprimer ce type de contrôle et de lui substituer une autre plus souple. Le Ministère des Finances précisera aux établissements autorisés à se porter caution les modalités de ce contrôle.
C - DISPENSE
Le cahier des prescriptions spéciales (CPS) peut dispenser de l’obligation de fournir le cautionnement provisoire ou/et définitif et même de subir la retenue de garantie dans le règlement des sommes dues au titre du marché. Cette dispense est accordée discrétionnairement par l’administration. La ligne de conduite suivante devra être observée en la matière.
1) - Dans les procédures d’entente directe. La dispense totale (pour les trois types de garanties) s’impose bien entendu pour tous les types de marchés conclus avec les services publics gérés en régie (2) car l’exigence des garanties pécuniaires, y compris la retenue de garantie, n’a pas de justifications dans ce cas.
La même dispense doit s’appliquer lorsque le candidat ou contractant est un concessionnaire de service public, une entreprise d’Etat, une entreprise d’économie mixte dans laquelle la participation publique est majoritaire ou un organisme privé reconnu d’utilité publique.
En outre, lorsque le marché porte sur des fournitures courantes, la dispense de garantie peut également être totale. Mais il s’agit bien entendu d’une simple faculté laissée à l’appréciation de l’administration concernée.
Enfin, la dispense peut porter, dans les autres cas, sur le seul cautionnement provisoire avec, en plus éventuellement, un cautionnement définitif fixé en pourcentage réduit.
2) - Dans les procédures de concurrence
Il convient d’abord de préciser qu’il ne saurait être question de pratiquer une discrimination entre les candidats. Par conséquent, si une dispense doit être retenue, elle doit s’appliquer à tous et dans les mêmes conditions.
Pour la dispense à la fois du cautionnement provisoire et du cautionnement définitif, il doit être tenu compte notamment de la nature des prestations, de la durée d’exécution ou du montant du marché.
Une dispense plus limitée peut être retenue, soit une dispense du seul cautionnement provisoire (concurrence restreinte).
II - CONSTRUCTION DES DIVERS TYPES DE GARANTIES
Les cautionnements provisoires et définitifs sont constitués en numéraire ou en valeurs. Quant à la retenue de garantie, elle est prélevée d’office, par fraction, sur les paiements.
Toutefois, ces diverses garanties peuvent être remplacées par des cautions s’engageant personnellement et solidairement avec les soumissionnaires ou contractants à verser à la personne publique concernée, jusqu’à concurrence des garanties stipulées dans les cahiers des charges, les sommes dont ils viendraient à être reconnus débiteurs au titre de leurs engagements.
En application des dispositions des articles 15 et 16 du dahir susvisé du 10 février 1959, les cautionnements réels (en numéraire ou en valeurs) devant être constitués par les soumissionnaires et adjudicataires des marchés publics, sont reçus exclusivement par la Caisse de Dépôt et de Gestion ou par les comptables du Trésor agissant pour son compte.
A- CAUTIONNEMENT PROVISOIRE
L’exigence d’un cautionnement provisoire répond à la nécessité d’écarter, au stade des candidatures, le dépôt d’offres peu sérieuses et de prévenir ainsi le défaut d’exécution après l’attribution du marché à l’entrepreneur ou fournisseur retenu. Elle permet également de sanctionner le refus ainsi que le défaut de constitution, dans les délais normaux du cautionnement définitif. Toutefois, ce n’est pas la seule sanction possible du refus d’exécution.
L’importance d’une telle garantie doit cependant être atténuée. D’abord, dans la procédure d’entente directe, les services de marchés commettraient une négligence en traitant avec un partenaire ne possédant pas les qualifications professionnelles et morales requises. D’autres part, en cas de concurrence, les organes collégiaux prévus par la réglementation en la matière disposent, à cet égard, des pouvoirs d’appréciation nécessaire.
Le principe du cautionnement provisoire est cependant maintenu à titre facultatif, comme le cautionnement définitif, ainsi que le prévoient les cahiers des clauses administratives générales.
Le cautionnement provisoire, ou la caution en tenant lieu, est fourni avec le dossier administratif prévu par l’article 11 du décret régissant les marchés. Son montant, qui doit être indiqué dans le CPS, est laissé à la détermination du service contractant. Toutefois, pour le secret de l’estimation administrative soit assuré, ce montant ne doit jamais être exprimé en pourcentage (ni calculé en pourcentage exact).
Les cautionnements provisoires sont restitués soit au vu de la mainlevée délivrée par l’administration qui a procédé à la concurrence, soit d’office après la réalisation du cautionnement définitif de l’attribution du marché. Le modèle de la mainlevée est indiqué à l’annexe n°4.
Sont acquis à la personne publique concernée les cautionnements provisoires des soumissionnaires qui, déclarés attributaires des marchés, n’ont pas réalisés leur cautionnement définitif dans les délais fixés par les cahiers des charges.
Cette perte du cautionnement n’exclut pas les autres mesures de coercition prévues par le cahier des charges et il ne peut y être renoncé, s’agissant d’une disposition impérative.
B – CAUTIONNEMENT DEFINITIF
Le cautionnement définitif est destiné à assurer, après la dévolution du marché, le recouvrement de toute somme dont le contractant serait reconnu redevable soit pour mauvaise exécution, soit à la suite d’un trop payé, soit pour toute autre cause telle que les dommages causés à des tiers pour l’exécution d’un travail public par l’entrepreneur.
Il est important que le cautionnement provisoire puisqu’il s’applique à toute la phase d’exécution du marché, jusqu’à son règlement définitif : qu’il soit réel ou personnel, le cautionnement définitif doit être constitué dans les vingt jours qui suivent la notification de l’approbation du marché.
Le cautionnement définitif reste affecté à la garantie des engagements contractuels jusqu’à la réception définitive des prestations. Toutefois, l’autorité, ayant compétence pour approuver le marché peut, en cours d’exécution de celui-ci, autoriser la restitution de tout ou partie du cautionnement.
Le montant du cautionnement est déterminé par l’administration contractante. Ce montant est précisé dans le CPS. Toutefois, à défaut de stipulation particulière dans celui-ci, il est de 3% du montant initial du marché.
La constitution du cautionnement définitif entraîne la restitution au contractant du récépissé de son cautionnement provisoire ou la libération de la caution personnelle qui en tient lieu.
Dans le cas de retrait de l’autorisation donnée à l’organisme habilité à se porter caution, le contractant est tenu, dans les vingt jours qui suivent la notification de ce retrait, de reconstituer son cautionnement définitif, sinon il est fait d’office sur les décomptes qui lui sont dues au titre du marché, une retenue égale au montant cautionnement définitif et l’administration concernée peut, en outre, résilier le marché et désigner un autre attributaire aux risques et périls du contractant initial.
La saisie, le cas échéant, du cautionnement provisoire, du cautionnement définitif et de la retenue de garantie, fait l’objet d’une décision de la personne publique concernée. Cette décision doit être appuyée d’un certificat indiquant la date de la saisie à l’expiration du délai de quinzaine qui suit cette notification. Le recouvrement est effectué à la diligence du Trésorier Général ou du comptable intéressé.
C – RETENUE DE GARANTIE
La retenue de garantie est une sûreté complémentaire du cautionnement définitif. Elle a lieu par prélèvement du dixième sur chaque acompte ou décompte provisoire. Toutefois, le cahier des prescriptions spéciales peut prévoir que le paiement des acomptes sera effectué sans retenue de garantie (dispense).
Le contractant peut demander le remplacement de la retenue de garantie de chaque décompte.
A défaut de stipulation contraire du cahier des prescriptions spéciales, la retenue de garantie cesse de croître lorsqu’elle atteint 7% du montant du marché initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants.
D – MAINLEVEE DU CAUTIONNEMENT
Si le titulaire du marché a rempli toutes ses obligations à l’égard de l’administration, celle-ci lui restitue son cautionnement définitif et lui paye la retenue de garantie ou libère les cautions qui en tiennent lieu, par mainlevée dans les trois mois qui suivent la date de la réception des prestations.
Toutefois, lorsque l’administration résilie le marché aux torts du cocontractant les opérations ci-dessus sont suspendues jusqu’à l’apurement de l’affaire. en outre, les sommes dues par le cocontractant à l’administration peuvent être prélevées, à titre de complément, sur le cautionnement et la retenue de garantie.
La mainlevée du cautionnement (ou la libération de la caution), après l’exécution du marché donne lieu à l’établissement par le service de marché d’une attestation libellée suivant le modèle figurant à l’annexe n°5.
Dans l’hypothèse où, au cours de l’exécution d’un marché, l’administration contractante vient à autoriser la réduction de la valeur indiquée à un marché pour le cautionnement définitif, il s’ensuit une réduction correspondante de l’engagement assumé par la caution, qui fait l’objet, à la requête de celle-ci, d’une attestation conforme au modèle figurant à l’annexe n°6.
(1) - Les annexes font partie intégrante de la présente instruction
(2) - La régie s’entend ici comme la prise en charge d’une activité directement par une personne publique; elle s’oppose à la concession.
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Mar 29 Aoû 2006, 08:45